Fernando Antônio Sodré de Oliveira

Imagine um advogado que recebe, no momento da citação, uma extração completa de smartphone com milhares de mensagens, um relatório de inteligência financeira com planilhas de milhares de linhas e o resultado de quebras de sigilo bancário acumuladas ao longo de meses de investigação. Ele tem dez dias para lê-los, compreendê-los e apresentar resposta à acusação. A acusação levou meses, às vezes anos, para reunir esse material. A defesa tem dez dias para desmontá-lo.

Esse não é um exagero retórico. É o retrato fiel do que os arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal impõem hoje a qualquer réu cuja investigação tenha sido tocada pela digitalização da prova. O prazo de dez dias foi concebido em 2008, para inquéritos de dimensão modesta. Persiste intacto numa era de dados massivos. O resultado é previsível: um contraditório que existe no papel e desaparece na prática.

A paridade de armas como promessa vazia

A Constituição assegura ao acusado o contraditório e a ampla defesa “com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV). A Convenção Americana de Direitos Humanos vai além: garante expressamente o tempo adequado para a preparação da defesa (art. 8.2, “c”). Nenhum desses dispositivos tolera que o tempo de defesa seja uma grandeza fixa, indiferente ao volume do que precisa ser enfrentado. Quando o Estado dispõe de tempo praticamente ilimitado para investigar e a defesa recebe um decêndio improrrogável para reagir, a paridade de armas deixa de ser princípio e passa a ser peça de retórica processual.

Uma janela institucional que já existe

O que muda o cenário é que o Brasil, desde o Pacote Anticrime, já tem a arquitetura para corrigir essa distorção. O art. 3º-A do CPP consagrou a estrutura acusatória. O juiz das garantias — cuja constitucionalidade o STF confirmou nas ADIs 6.298 e seguintes — passou a existir justamente para fiscalizar a investigação antes que ela se converta em ação penal. Falta apenas ocupar esse espaço com um instrumento processual à altura.
É essa lacuna que a exceção de pré-imputação pretende preencher: uma peça defensiva a ser apresentada ao final do inquérito, perante o juiz das garantias, antes ou junto com o oferecimento da denúncia, para impugnar a admissibilidade da futura acusação, arguir a ilicitude de provas e requerer diligências indispensáveis. Não se trata de recriar o contraditório pleno da instrução dentro do inquérito — isso comprometeria o sigilo de diligências ainda em curso. Trata-se de um contraditório mitigado e de fechamento, que só incide quando a investigação já cumpriu sua função e nada mais há a proteger.

O Brasil como anomalia comparada

Vista de fora, a omissão brasileira salta aos olhos. A Itália notifica o investigado do encerramento das investigações e lhe confere vinte dias para se manifestar (avviso di conclusione, art. 415-bis do CPP italiano). Portugal tem a fase de instrução e o debate instrutório. A Espanha exige a prévia oitiva do investigado antes de abrir o juízo oral, exatamente para evitar “acusações-surpresa”. O Chile — com um juiz de garantias que inspirou o nosso — submete o encerramento da investigação a uma audiência contraditória de preparação do julgamento. Até o sistema americano, adversarial por definição, impõe amplos deveres de discovery e uma preliminary hearing sobre causa provável. O Brasil, isoladamente, oferece ao réu comum o mais breve dos prazos e a mais tardia das oportunidades.

Curiosamente, o próprio ordenamento brasileiro já pratica, excepcionalmente, o que aqui se propõe generalizar: a defesa prévia da Lei de Drogas, a resposta preliminar dos crimes funcionais, a notificação nas ações de competência originária dos tribunais. Se o traficante, o funcionário público e quem tem foro por prerrogativa de função podem se manifestar antes do recebimento da denúncia, por que essa garantia é negada justamente ao réu comum — em regra o mais vulnerável?

Filtrar antes, não remediar depois

O argumento da celeridade, frequentemente invocado contra qualquer inovação processual, aqui se inverte. O custo de não filtrar previamente é o de sustentar, por anos de instrução, ações penais que desde o início careciam de justa causa — só desfeitas, quando desfeitas, pela via estreita e excepcional do habeas corpus trancativo. Antecipar esse controle para o momento processualmente mais barato não é entrave à persecução: é racionalização dela.

A exceção de pré-imputação que se propõe e se defende, não é um capricho acadêmico. É a tradução processual de uma exigência simples: que a igualdade entre acusação e defesa deixe de ser proclamada e passe a ser, de fato, assegurada — sobretudo agora, quando a prova se mede em terabytes e o prazo de defesa, teimosamente, ainda se mede em dias.